«Когда выходцы из карательной системы становятся судьями, они искренне полагают, что наказывать — надо, это правильно» // Интервью с Сергеем Пашиным



В НОВОМ НОМЕРЕ ЖУРНАЛА «ЗАКОН»: Когда выходцы из карательной системы становятся судьями, они искренне полагают, что наказывать — надо, это правильно

Интервью с Сергеем Пашиным, профессором кафедры судебной власти НИУ ВШЭ

Апрельский номер журнала «Закон» посвящен судебной реформе, ее истоках и современном состоянии. В своем интервью Сергей Пашин рассуждает о карательном уклоне в судебной практике, об отборе судей, о процессуальной реформе и реформе суда присяжных и о том, насколько Legal Tech сможет проникнуть в судебную функцию.

 

— Сергей Анатольевич, наш номер посвящен судебной реформе, а Вы — разработчик Концепции судебной реформы России. Одно из последних Ваших интервью в прошлом году получило интересное название: «Даже при Сталине так не судили»[1]. Речь, насколько я понимаю, шла о доле оправдательных приговоров и о том, что в те годы статистика по этому показателю выглядела в разы лучше, чем сейчас, хотя сам Верховный Суд считает нынешние цифры заниженными. К примеру, звучат аргументы, что не стоит учитывать приговоры, вынесенные в особом порядке, следует приравнять к оправданию прекращение уголовных дел судом и т.д. Как бы Вы ответили на эти доводы?

— Это рассуждения манипуляторов, экономящих правду. Прежде всего, в делах особого порядка судья пусть не в развернутой процедуре публичного разбирательства, но все-таки обязан проверить, подтверждают ли признание имеющиеся в деле доказательства, действительно ли подсудимый добровольно согласился с обвинением или нет. Таким образом, судья не обязан автоматически следовать воле подсудимого, а проявляет собственное внутреннее убеждение.

Что же касается рассуждения про необходимость учета прекращенных дел, то, по-моему, принимать во внимание надо только прекращение по реабилитирующим основаниям. Потому что если дело прекращено по амнистии, в чем тут заслуга суда? Тут у судьи нет выбора, а значит, и правосудие невостребованно, такое прекращение дела — распорядительный акт.

Давайте изучим статистику. В 2017 г. было прекращено 196 661 дело. Из них по реабилитирующем основаниям всего 5581. Если мы сложим оправдания (2751 подсудимый) и прекращения дел, то получим 8332 дела. А осуждено 725 547 человек. Теперь давайте посмотрим, что такое прекращение по реабилитирующим основаниям. Это заслуга суда? Я отвечаю — нет. Это воля прокурора. Судье не дано процедуры, в которой он мог бы прекратить дело за отсутствием состава преступления, события преступления или непричастностью лица к совершению преступления. Значит, прекращения дел связаны с отказом прокурора от обвинения. Есть, правда, еще несколько оснований, но они довольно редки, — когда судья видит нарушение процедур. Скажем, судят депутата, а согласие Госдумы на это отсутствует. Судят судью, а квалификационная коллегия не дала согласия. Дело частного обвинения, а нет жалобы потерпевшего. Но, во-первых, доля таких случаев ничтожна, а во-вторых, это тоже не проявление внутреннего убеждения судьи, а формальность. Искусственный интеллект мог бы это выявить, элементарная компьютерная программа. Просто работа по алгоритму: есть согласование или нет его, есть заявление потерпевшего или оно отсутствует. Так что никакой это не акт правосудия, как чиновники в мантиях рассказывают. Причина прекращения дел в этих случаях — либо отказ прокурора от обвинения, либо просто неправильно оформленное дело.

— Можно ли сказать, что российская юстиция унаследовала болезни советской юстиции?

— Это было бы уместно в 90-е годы, когда люди, работавшие, а иногда и лакействовавшие в советское время, сохранили свои посты и воспитывали учеников и последователей. А теперь все изменилось, прошло почти три десятка лет, значит, нынешние проблемы — это не родимые пятна прошлого, а вполне новые язвы. В частности, это проблема наличия судебной системы, которая развивается, совершенствуется, получает дивиденды, и одновременного отсутствия судебной власти.

Иначе говоря, не совпадают судебная система и судебная власть в России. Современная судебная система, образно говоря, оснащена штепселем. А розетка, к которой она присоединяется, из которой черпает энергию, принадлежит настоящей власти.

В советские времена в данной роли выступали КГБ и партийные органы. Сейчас — силовые структуры, ФСБ и Администрация Президента.

— С какого времени в российских (советских) судах укоренился обвинительный уклон? Со времен правления Леонида Брежнева?

— Обвинительный уклон начался при Никите Хрущеве. И связано это было с борьбой за социалистическую законность. Судьи и прокуроры, которые состояли в одной парторганизации, были помещены в противоестественную для них ситуацию. Если судья оправдывал подсудимого, то он должен был донести на себя в областное управление юстиции и в областной суд. И тогда проверялось, имел ли судья право оправдать человека и имели ли следователь и прокурор законное основание передать такое дело в суд. Судью стали наказывать, если отменялся оправдательный приговор, а следователя и прокурора — если он выносился и вступал в законную силу. После этого количество оправдательных приговоров стало резко снижаться. И примерно года за четыре снизилось в несколько раз, опустившись в результате до 1–2%. Борьба за «стабильность приговора» опустила планку оправданий еще ниже, до жалкого уровня, исчисляющегося половиной процента с тенденцией к уменьшению.

— Кто придумал такую систему?

— Во главе этой кампании стояли высокие прокурорские чины, и в первых рядах — Генеральный прокурор СССР Григорий Сафонов. Они вроде бы логично рассуждали: зачем посылать дело в суд, если человек невиновен? А как узнать, виновен он или нет? Из приговора. Если он оправдательный — нижестоящие прокурор и следователь нарушили социалистическую законность. Вот и началась кампания с публичными порками, увольнениями и громогласными идеологическими разносами.

— И последствия этой кампании сказываются до сих пор, хотя больше полувека прошло. Это довольно нетривиально, если так подумать.

— Это еще и проблема юридического мышления, образования и науки. Я читал лекцию в Нью-Йоркском университете для магистров юриспруденции, кто занимается Россией. И они спросили: «Почему у вас так мало оправдательных приговоров?» Я объяснил. И один из слушателей возразил: «Есть же стандарты доказанности». И это правильно, я все время твержу о стандартах доказанности. Что это означает? Что прокурор, передавая дело в суд, руководствуется стандартом reasonable cause, «разумная причина», а суд, оправдывая подсудимого, руководствуется стандартом beyond the reasonable doubt, «вне разумных сомнений». Это разные стандарты.

То есть может получиться так, что и прокурор прав, передавая дело в суд, и суд прав, вынося оправдательный приговор. И не за что наказывать прокурора. А у нас этого, к сожалению, не понимают.

Например, судью наказывают, если он кого-то освободил из-под стражи, а тот сбежал. В итоге судьи просто предпочтут никого не освобождать из-под стражи, так ведь?

— Есть мнение, что применять категорию стандарта доказанности в нашем уголовном процессе вряд ли целесообразно, потому что у нас решающую роль играет судейское усмотрение. Что Вы думаете об этом?

— Если уйти от формальной теории доказательств, правила «верь духовному паче светского, ученому паче неученого, мужчине паче женщины», то, конечно, решает усмотрение, внутреннее убеждение судьи. Но это не значит, что оно может быть произвольным. То есть сам судья должен понимать, почему он «усматривает» именно так. Потому что достигнут перевес доказательств и истец доказал больше и лучше, чем ответчик? Или он как судья полностью убежден в том, что правда на стороне ответчика? Это совершенно другой стандарт доказанности. Что, например, позволяет задержать человека? Стандарт «вне разумных сомнений»? Нет. Скажем, для Америки это запах марихуаны, который носом почуял полицейский. То есть «обоснованное подозрение», нижайший стандарт доказанности. Полицейский задерживает человека и передает его вопрос в суд, который в 24 часа должен решить, арестовать этого человека или отпустить с миром. И он уже будет руководствоваться другим, более высоким стандартом. Потому что одно дело — задержать человека на улице, и совсем другое — разбираться с ним в рамках правовой судебной процедуры. Свидетелей звать, допрашивать их под присягой. Конечно, абсолютно очевидно, что в этих случаях работают разные степени уверенности.

— То есть разработка стандарта доказанности в уголовном процессе — это перспективное направление нашей науки? Сейчас это очень модная тема, правда, больше в гражданском процессе.

— Да, конечно, это надо делать. А потом, есть понятие судебного права, которое еще в советское время разрабатывали Н.Н. Полянский и М.С. Строгович и которое предполагает сближение разных форм процесса, включая принятые в них системы доказывания. А мы разгородили правовое пространство и думаем, что живем отдельно друг от друга, сами по себе. Мол, я цивилист и ваших уголовных штук не знаю, ими не интересуюсь. Яркий пример — я сейчас читаю курс доказательственного права для будущих адвокатов. И они мне говорят: «Мы цивилисты, а они — криминалисты. Значит, у нас должны быть разные доказательственные нормы». Но с какой стати-то? Мы же не в Кёльне, где у адвокатов частичный допуск к профессии. Сдал экзамен по налоговому праву — и ходи в суды по налоговым спорам. У нас же адвокат должен знать всё, и отсидеться под зонтиком своей узкой дисциплины не получится.

— Может, нам надо хотя бы на гражданскую и уголовную адвокатуру разделиться? По факту они и так разделены.

— С одной стороны, да, но, с другой стороны, у нас масса составов преступлений, которые очень тесно соприкасаются с гражданско-правовыми деликтами, и говорить о неисполнении обязательств и одновременно, допустим, о мошенничестве можно, обладая представлениями и о том, и о другом. Более того, до сих пор, к несчастью, есть такой типичный ход «правоохранителей», как превращение гражданских деликтов в преступления, в том числе для людей, которые не хотят идти под «красную крышу».

При этом законодатель, видимо, понимает, что под обложкой Уголовного кодекса много деяний, которые вообще не преступны, и поэтому изобретает то уголовные проступки, то особые меры обращения с предпринимателями. Зато на практике предпринимателям вменяют какую-нибудь чисто уголовную статью, чтобы не было возможности отпустить их из-под стражи.

— А Вам идея уголовных проступков не нравится?

— Она хороша, когда Уголовный кодекс наказывает какие-то страшные злодеяния, а проступок не стигматизирует человека как преступника.

— Избежание стигматизации как раз и есть основной довод сторонников этой идеи.

— В любом случае это попытка разгрузить суды, расширить число деяний, наказуемых судебным штрафом. Но если проступки будут не более, чем преступлениями без лишения свободы, то это ничего не изменит. Зачем они тогда вообще находятся в Уголовном кодексе? Причем мы следуем какой-то странной логике, переводим дела из Уголовного кодекса в административный, как, например, с оскорблением поступили. Но что такое административные правонарушения, скажем, в Прибалтике? Это правонарушения против порядка управления. Среди них нет ни оскорбления, ни мелкой кражи, ни хулиганства. А логика нашего законодателя несколько смазанная, несистемная. И Европейский суд нам все время говорит, что в наш КоАП включены деяния, которые преступны и по своей природе, и по наказанию, и по способу работы с ними.

— Так называемое малое уголовное право.

— Да. То есть у нас многое перепутано, и это очень серьезная проблема, которая пока не решена.

— Вы говорите о сближении уголовного и гражданского процессов в части доказывания. Но ведь считается, что в уголовном процессе судья ищет истину, а в гражданском разрешает спор. Другими словами, перед ним стоят разные цели.

— Истину ищет инквизитор в инквизиционном процессе. И заодно выполняет функцию подавления врагов режима, поэтому такой судья очень активен. Он выдвигает обвинения, защищает невинно взятых в застенок от «облыжных наветов», как у нас говорили. А в состязательном процессе все иначе. Если два лжеца спорят, откуда там появиться истине? Состязаются не объективные ученые мужи, а заинтересованные в удачном для них исходе дела стороны.

Как писал Конституционный Суд, суд — это беспристрастный арбитр. Но разве арбитр ищет истину? Нет, он проверяет доказанность, устанавливает, кто победил в споре.

— То есть Вы не одобряете идею закрепить установление истины в качестве одной из целей уголовного судопроизводства?

— Бумага-то, конечно, все стерпит, но научные диссертации не должны предрешать текст закона. Если вы ввели состязательный процесс, то вы не можете требовать установления истины от судьи, а если требуете, то для начала скажите, каким именно образом вы проверите, установил он истину или нет.

И еще один вопрос, на который вы должны ответить: на каком этаже судебных инстанций устанавливается истина? Вроде на самом верху. Но значит ли это, что после ликвидации Советского Союза и, соответственно, Верховного Суда СССР истина переместилась на этаж ниже? Вы же все равно работаете с теми же доказательствами, по тем же правилам доказывания со всеми их презумпциями, фикциями, эстоппелем и пр. Но разве это правила постижения истины? Нет, это правила оперирования доказательствами правовым образом, и больше ничего. В результате получается правдоподобная конструкция, социально приемлемый факт, подкрепленный авторитетом суда и легитимированный состоявшимся актом доказывания. У вас же нет всевидящего ока, от которого ничего, в том числе истину, не скроешь.

— Каковы ключевые причины того, что у нас сохраняется обвинительный уклон?

— Как я уже сказал, главная причина в том, что у судебной системы, у судов нет судебной власти. Судебная система по своему происхождению, функциям и связям — это придаток государственной машины, поэтому, когда выходцы из карательной системы становятся судьями, они искренне полагают, что наказывать подданных — надо, это правильно. Кроме того, карьера судьи зависит от карательных органов. Посмотрите, кто заседает в президентской Комиссии по предварительному рассмотрению кандидатур на должности судей. Это люди из силовых ведомств в ранге заместителя первого лица или первого заместителя, — зная об этом, надо быть героем, чтобы без санкции руководства выносить оправдательные приговоры. Далее, взгляните на критерии оценки работы судьи — это скорость и качество, но не в смысле правосудности, а в смысле количества отписанных дел и отсутствия отмен и изменений судебных актов.

У обвинительного приговора шанс на отмену меньше 1%, а у оправдательного, вынесенного по делу, в котором заинтересована власть, т.е. не по делу частного обвинения, — до 36% в иные годы. Ну и зачем судье рисковать карьерой и кого-то оправдывать?

Пожалуйста, обвинительный уклон налицо. И выпрямить правосудие не позволяют вполне сознательно: глушат реформы, изгоняют независимых судей.

— В адвокатской среде бытует мнение, что есть еще такой фактор, как интерес бюджета. Если человек заключен под стражу, то ему вряд ли стоит рассчитывать на оправдательный приговор, ведь тогда ему полагается реабилитация и вытекающие из этого компенсации из бюджета.

— Спрашивается: зачем человеку в мантии думать об интересах бюджета, а не правосудия? А если он думает о бюджете, тогда нам и суда не надо, можно тройки вернуть. У нас примерно 720–750 тыс. осужденных в год — сформировали бы пять или шесть троек, да и справились бы. Сколько судеб решала тройка за ночь? Около шестисот дел «поднимали»?

— Списками даже.

— Да, списками. Экономили бюджет и прятали от перекрестного допроса провокаторов.

— Получается, что ключевой фактор — это кадры. Добиться каких-то подвижек можно, сделав систему более открытой.

— Свежая кровь — это хорошо. Но если оставить систему назначения судей прежней, то параллельно придется делать что-то другое, например вводить суд присяжных по всем или хотя бы по большинству дел. Потому что присяжные в эти игры не играют — им от системы ни квартиры, ни льготы, ни звездочки не нужны. Они в год рассмотрели одно дело и разошлись. А если система продолжит отбирать судей по признакам кумовства, послушности и работоспособности, то можно сколь угодно всех увольнять, набирать других, а они будут такими же.

Судебная система должна быть действительно независимой, отделенной от карательных структур и выражающей интересы гражданского общества.

Мировые судьи, например, рассматривающие 49% уголовных и более 70% гражданских дел, вполне могли бы избираться населением. Но фактически это отбор, который ведет председатель областного (краевого) суда. И ведет он его по тому же признаку работоспособности и послушности, чтобы дела шибко отписывались, и чтобы, не дай бог, федеральных ведомств не обидеть. Управляемым должен быть нижестоящий судья, компромат на него бережно подбирается и хранится до поры до времени у начальства.

То же, конечно, касается и руководителей, которые засиделись в своих креслах и верят, что пожизненно будут в них восседать, раз законодатель им разрешил. Они не могут просто изменить свое мышление. Помните, как у А.С. Пушкина: «Так точно дьяк, в приказах поседелый, // Спокойно зрит на правых и виновных, // Добру и злу внимая равнодушно, // Не ведая ни жалости, ни гнева».

Отчуждение нынешней судебной системы от общества выражается среди прочего в ее повышенной обидчивости. А ведь и в прежние времена судьям доставалось очень крепко, но они терпели: вспомним слова популярнейшего А.И. Герцена про «диких невежд сената и седых злодеев Государственного совета». А.Ф. Кони в одной из метких эпиграмм и вовсе утверждал, что в Сенате «раньше были лишь ослы». В наше время этого судебного деятеля забросали бы если не камнями, то исками о «скандализации правосудия» и поклепе на судебную систему.

— Разве по этим направлениям не ведется работа в последнее время? В прошлом году расширили роль судов присяжных, начинают обсуждать роль председателя и введение фигуры администратора суда…

— Власть председателя зиждется на власти над судьями. И что это означает? Распределение дел, возбуждение дисциплинарных преследований и, конечно, распределение всевозможных благ. Когда, например, я служил в Мосгорсуде, было так: если ты нравишься начальнику, то едешь с семьей отдыхать в санаторий, а поскольку путевок мало, то остальным выплачивается компенсация, аж две тысячи рублей. В конце года делятся многотысячные бонусы: этому дала, этому дала, а этому не дала. Сюда же надо присовокупить вопросы продвижения по службе, потому что председатель на тебя характеристику пишет, и прочие мелочи: толковый ли у тебя секретарь, хорошо ли ты устроен в кабинете, есть ли у тебя зал судебного заседания. Администратор не решает этих вопросов в обход патрона — председателя суда.

— А чем тогда председатель суда должен заниматься?

— На Западе, в США например, председатель — это фигура, которая выполняет ритуальные или даже церемониальные функции: ленточки разрезает при открытии нового суда, речи говорит. Это не поездки в автомобиле с мигалкой, когда все трепещут и городовые под козырек берут, не возможность «бабачить» и капризничать. Наоборот, это должность, которую никто особенно не хочет взвалить на себя. И судьи занимают ее по очереди.

— Общественная нагрузка.

— Совершенно верно, и никакой власти. Поэтому каждый год председатель меняется — в Америке я наблюдал данную практику. Это, конечно, идеальный вариант, но наша судебная система растянута по вертикали, а значит, действует закон сохранения функции.

Если отнять функцию управления рядовыми судьями у председателя, куда она перекочует? Или в ФСБ, или к работнику аппарата.

И тогда заниматься распределением благ и командовать судьями начнет администратор. То есть власть от чиновника судебной власти перейдет к чиновнику администрации. И ничего хорошего в этом я, честно говоря, не вижу, по крайней мере при нашей системе. Это еще называется «жалует царь, да не жалует псарь». Такая вот власть из-за кулис.

— А что Вы думаете по поводу очередной реформы судов присяжных?

— По-моему, она с трудом продралась через колючую проволоку правопонимания Верховного Суда, оставив на шипах клочки живой ткани. Во-первых, было уменьшено число присяжных, хотя в мире уже проводились вполне корректные психологические исследования, показавшие, что уменьшение числа присяжных выгодно стороне обвинения и негативно сказывается на правосудии. Да, маленькая группа будет сплоченнее, она быстрее примет решение, а у ее членов останется больше удовлетворенности своей работой. Но правосудие при этом страдает.

Решение усеченных коллегий иногда предопределяется случайными факторами и менее предсказуемо. Скажем, чем меньше коллегия, тем меньше она склонна припоминать доказательства и больше — руководствоваться впечатлениями. Это и надо карательным структурам.

И ладно бы такое уменьшение коснулось только районных судов. Но в областных-то зачем сделали восемь присяжных, как у мормонов в штате Юта? А кроме этого, урезали допустимое количество немотивированных отводов и фактически ликвидировали право сторон задавать вопросы кандидатам в присяжные (процеду раvoir dire). Раньше как было написано в законе? Стороны задают присяжным вопросы об обстоятельствах, которые, по их мнению, могут вызвать предубежденность. А теперь есть судьи Верховного Суда, которые растолковывают: «Вы больше не можете спрашивать присяжных, были ли они или их родственники жертвами уличного нападения. Это ведь не мешает им быть присяжными. Но вы можете спросить: „Вы не родственник судьи?“ Это законный вопрос». То есть основания для мотивированного отвода присяжных сведены к формальным признакам. К основаниям, влекущим отвод профессионального судьи.

Во-вторых, надо смотреть, как составляются списки присяжных. Я этим летом поездил по России и там, где люди захотели откровенничать, с удивлением увидел, что в списках по какому-то чудесному совпадению оказываются многие бывшие работники правоохранительных органов. Это очень забавно. Получается, их даже внедрять в коллегии присяжных не надо. Они и так уже изготовились. А когда их спрашивают: «Кем вы работаете?» — они отвечают: «Я предприниматель», «А я сторож», «А я в ларьке торгую…» И к системе они вроде как отношения не имеют.

А третье — это, конечно, количество и отбор дел. Если суд присяжных будет работать по одной-двум тысячам дел, это просто ничто.

— А по скольким надо, хотя бы приблизительно?

— Ну, для примера, сколько дел было при царе, в начале XX в. — 40 тыс.? Но в реальности даже неважно, чтобы все без исключения дела рассматривались с участием присяжных заседателей. Важно, чтобы по всем делам о преступлениях был выбор между профессиональным судьей и судом присяжных.

— Но при царе суд присяжных был обязательным. Нельзя же было отказаться.

— Да, как сейчас в Испании.

— А мы выбор предложили, как в Америке.

— И что, часто выбирают? Примерно 12% из тех, кто имеет на это право. А еще 14%, а в некоторые годы и 17% отказываются от суда присяжных. Это значит, над ними поработали, сказали: «Ну иди, только знай: осудят присяжные, и тогда наказание тебе пропишем на всю катушку». Адвокаты тоже от суда присяжных отговаривают, я поездил, посмотрел. Потому что не знают, как с этим работать, да и под судом обычно неимущие наши сограждане, которых защищают адвокаты по назначению. Зато прокуроры и адвокаты, связавшие свою жизнь с судом присяжных, — цвет своих корпораций.

— У нас же сейчас подавляющее большинство дел разрешается сделкой.

— Если считать это сделкой, то да. У нас почти в 85% случаев применяется особый порядок.

Сделка — это когда я могу договориться. А тут я признаюсь, и мне могут из 10 лет сделать 6 лет 8 месяцев. Но я же не могу сказать, как за океаном: «А давайте переквалифицируем? Чтобы не убийство второй степени, а только убийство по неосторожности?» Не могу. Значит, квалификация — не предмет торга, как и наказание. Уменьшение на треть верхнего предела санкции статьи Особенной части УК РФ — да. Но это не полноценная договоренность.

А теперь еще появились нормы, касающиеся досудебного соглашения о сотрудничестве и позволяющие вышестоящим инстанциям пересмотреть мягкие приговоры на том основании, что обвиняемый будто бы не все сделал по соглашению. Виноват? Получи в полной мере. Так что эти «сделки» очень своеобразны.

— Но ведь у нас предпринимались попытки преодолеть некоторую порочность системы. Убрали эффект преюдиции с приговоров, которые провозглашаются в особом порядке, в отношении других соучастников. А как еще, на Ваш взгляд, можно исключить злоупотребление особым порядком?

— Прежде всего квалифицированной юридической помощью. Потому что дела рассматриваются конвейерно, адвокаты получают за это пусть и небольшие, но гонорары, а на то, чтобы вникать в суть дела, у них подчас нет ни времени, ни сил, ни желания.

Я беседовал с одним очень высокооплачиваемым, преуспевающим адвокатом, который решил посмотреть, что такое «особый порядок». Он должен был защищать семерых подсудимых и, к удивлению судьи, захотел поговорить с подзащитными. Конвейер застопорился, скорость судопроизводства упала.

И в двух случаях, по словам этого адвоката, вообще не было состава преступления. Человек признает себя виновным в угрозе убийством, а фактически надавал соседу по лицу. Это вообще-то побои. И когда адвокат его спросил: «Так ты что, кричал „Убью!“, что ли?», он говорит: «Нет. Но по морде-то дал, значит, наверное, угрожал ему». А второй случай — это дело продавщицы, которая продала печенье с истекшим сроком годности. И ее обвиняют в мошенничестве. Хотя это гражданский деликт, и касается он, вероятно, не столько ее, сколько хозяев магазина. Этих двоих удалось на данном этапе отстоять: их дела решили слушать общим порядком.

— Насколько я помню, в Концепции судебной реформы 1991 г., которую Вы разрабатывали, речь шла и о том, что по гражданским делам тоже можно ввести суд присяжных. Сейчас Вы придерживаетесь того же мнения?

— Да, конечно. Это средство заставить государство и крупные корпорации считаться с людьми. Во всяком случае, по категориям дел, которые вызывают общественную обеспокоенность.

— И каковы формальные критерии таких дел?

— Есть же статистическая карточка, в которой говорится, к примеру: «иски о восстановлении на работе» или «дела о защите прав потребителей». Жилищные споры — из этого же ряда.

— Тогда присяжные, скорее всего, будут на стороне потребителей. Они ведь и сами почти все потребители.

— И хорошо — научат коммерсантов вести себя прилично, с пониманием своей ответственности перед людьми. Мы — не подножие идола Мамоны.

— А как быть с коммерческими спорами? Ведь состав присяжных — простые люди с улицы, они не разберутся в сложных спорах, например налоговых или антимонопольных. В уголовных делах хотя бы есть моральные составляющие, а арбитражные суды привыкли иметь дело с документацией, бухгалтерией.

— Я видел присяжных, которые пересчитывали данные бухгалтерских документов, сидели в процессе с калькуляторами.

В Америке в середине прошлого века ученые изучили 4000 гражданских дел и 3576 уголовных. Суть исследования заключалась в том, что, когда присяжные уходили совещаться, ученые спрашивали у судьи: «А Вы, Ваша честь, как бы решили дело?» И аналитики проверяли солидарность судей и присяжных. Оказалось, что связи между солидарностью судей с присяжными и сложностью доказательств нет. То есть присяжные в конце судоговорения разбираются в доказательствах не хуже, чем юристы.

Конечно, предполагается, что их напутствует председательствующий. Но ведь не по всем же томам римского права, а конкретно по данной истории. И нет оснований думать, что присяжные не понимают сути напутствия. В Англии в 1970-е гг. высказывалась идея отобрать у присяжных дела с экономическим элементом, но Королевская комиссия посчитала, что присяжные разбираются в этих делах и оснований для изменения их компетенции нет. При этом Комиссия записала, что иногда они принимают решение с учетом собственных критериев, один из которых — насколько честно вел человек свои дела. Но это, в общем, нормальный взгляд на вещи.

 

— А как Вы думаете, что лучше: англосаксонская система, когда вердикт короткий — виновен/невиновен, или континентальная — с длинными и сложными вопросниками?

— У нас нужен простой, короткий вопросный лист: виновен/невиновен. Более того, надо задавать вопросы в юридической форме, например: «Виновен ли в убийстве с особой жестокостью?» Во-первых, присяжные все это понимают, а во-вторых, нынешние вопросы бессмысленно сложны и даже косноязычны. Например, по недавнему нашумевшему «маковому делу» в Брянске присяжные вынесли оправдательный вердикт[2], а там было 412 вопросов.

— Как они справились?

— Ума не приложу. Но они всех оправдали. Проблема в том, что эти вопросники не просто чудовищные по объему и бестолковости изложения, но они открывают возможность для манипуляций. Одна из них, придуманная Верховным Судом, — то, что присяжные будто бы не должны определять мотивы содеянного. Скажем, корыстный мотив — это юридический вопрос, присяжным не понять. По шпионским делам запрещали ставить на рассмотрение присяжных вопрос о том, составляют ли переданные условному противнику сведения государственную тайну. И когда адвокаты доказывали, что все данные опубликованы в открытой печати, это не сообщали присяжным, не допускали к ним специалистов: мол, только судья-юрист вправе решать, разглашена ли государственная тайна.

Когда законопроект о суде присяжных только разрабатывался, за основу я брал, конечно, царский Устав уголовного судопроизводства. И если депутаты кричали, что, мол, всё из Америки тащим, то я им отвечал: «Нет, ничего подобного. Мы возвращаемся к положениям Устава уголовного производства 1864 г. Это наше исконное».

— Развитие суда присяжных упирается в одну организационную проблему. Очень долго и сложно собирать состав суда. Как эта проблема решается за рубежом?

— Во-первых, в США есть мнение, что в присяжные надо идти, терпеть и получать за это гроши — всего 40 долларов в федеральной системе, а в некоторых штатах — и по 15 долларов в день. Потому что суд присяжных — средство защиты наших свобод. Поэтому 165 тыс. дел в год в Америке рассматривается судом присяжных. Даже действующие судьи приходят на отбор присяжных, если их вызывают. Во-вторых, предприниматели платят присяжным за то, что они работают в суде, из своего кошелька: они не обязаны это делать, но для них это возможность поддержать и суд присяжных, и своих работников, исполняющих в его составе гражданский долг. В-третьих, там созданы так называемые фонды длительных процессов. Если ты сидишь в качестве присяжного больше рабочей недели, то из этого фонда тебе к 40 долларам начинают приплачивать. Наконец, в-четвертых, речь идет о коротких процессах: никто не стремится устраивать грандиозные судилища. Один человек, одна квалификация, один эпизод. Максимум неделю поработали и разошлись. При царе, когда не было компьютеров, электронного документооборота и мобильных телефонов, обеспечивали вызов и присутствие присяжных по десяткам тысяч процессов. А у нас оснащенные всем этим добром чиновники стонут, организовав 200–300 процессов в год. Это саботаж или у них обе руки левые?

— Если мы будем ужимать процесс, не пострадают ли процессуальные гарантии? Например, сторона заявляет ходатайство, потому что считает важным провести экспертизу и хочет отложить заседание. Если у нас будет установка ужимать процесс, судья будет склонен к тому, чтобы отказывать в удовлетворении таких ходатайств.

— Нет. Судья должен иметь возможность разделить дело, которое поступает в суд, на кусочки, которые может «проглотить» суд присяжных.

И суд присяжных должен быть не особым, как у нас теперь, а основным производством. Во всем мире он считается самым развернутым порядком суда, а все остальное — это уже упрощение процесса, вплоть до сделки о признании вины.

То есть речь идет не об умалении гарантий, а о том, чтобы следствие готовило дела так, чтобы с ними мог справиться суд присяжных, и не создавало процессов на 50 подсудимых, как Нальчикское дело[3].

Другой типичный пример: судят троих за убийство, и еще каждого по отдельности — одного за кражу, другого за хулиганство, третьего за побои. Это как раз тот случай, когда лучше разделить дела и рассматривать судом с участием присяжных обвинение в убийстве, а остальные обвинения — по подсудности, т.е. в районном и мировом судах.

— А если они связаны? Ведь объединение дел — это как раз вопрос оптимизации.

— Нет, это вопрос карьерного роста следователей. Превращают обыкновенные дела в многотомные, кичатся тем, сколько преступников поймали, сколько организованных групп разоблачили... А потом, при честном разбирательстве, все рассыпается. Я хорошо помню одно дело, встретившееся мне в бытность мою судьей: два молодых человека совершили разбой. А судят их как организованную преступную группу. И я их спрашиваю: «Отчего вы на это согласились?» — а они отвечают: «Хорошая была следователь, девочка. Только поступила на работу. Предложила нам организованную группу записать в обвинение: „Все равно суд снимет. А мне галочка“». И она, наверное, выросла в чинах. А я, естественно, осудил их только за разбой, исключив из обвинения пункт про организованную группу.

— А когда Вы были судьей, какой у Вас был личный процент оправданий?

— 7%. Как при Сталине.

— Как Вы вообще относитесь к последним инициативам Верховного Суда по оптимизации судопроизводства? В частности, к одному из самых важных пунктов, которым в итоге решили пожертвовать, — отказу от мотивировки по умолчанию.

— Отказ от мотивировки — это, по сути, отказ от апелляции. На Западе, например, ориентируются на протокол или на видеозапись заседания. То есть приговор может произноситься устно, но основания его понятны и доступны для оспаривания и проверки. В Англии вот судья не пишет приговоров.

Для сравнения: моим личным рекордом был приговор объемом 243 страницы через одинарный интервал. И когда я рассказал об этом в Англии, достопочтенные господа мне не поверили.

Английский судья из Олд Бейли меня спрашивал: «И сколько же Вы его писали?» — «Две недели». — «Скажите, сэр, почему государство так не дорожит Вашим временем?» И он был совершенно прав. У нас же мотивированный приговор необходим, чтобы его пробежал глазами хотя бы судья-докладчик; вся коллегия не станет просматривать видеозапись процесса или конспектировать протокол заседания суда первой инстанции: судьи торопятся, разбирают в день по полтора десятка жалоб.

— При этом у нас же до сих пор зачитывают приговоры.

— Да. И еще требуют, чтобы все слушали эту скороговорку стоя.

— А откуда пошла эта традиция?

— Народ был неграмотный, и приходилось людям зачитывать, что судьи решили «по указу Его Императорского Величества». Правда, в пореформенном суде сперва оглашали «резолюцию», но в конце концов — и полный текст приговора. При большевиках оглашение приговора имело идеологический смысл, а в печальной памяти «московских процессах» выглядело как публичная порка подсудимых. Забавно, что в советское время и потом приговоры в дело подшивались в двух экземплярах. Потому что сначала их от руки писали, а затем отдавали в машбюро. В дело подшивался и экземпляр, написанный нечитаемым почерком, и тот, что напечатан на машинке.

— Какие древние у нас традиции. А нельзя ли упростить их путем делегирования? Уже обсуждалась идея официально возложить на помощников судей функции подготовки проектов актов.

— Во-первых, во всем мире это уже есть: судебные клерки подбирают прецеденты, предлагают legal opinion и т.д. Во-вторых, есть и машинные способы подготовки документов — по крайней мере, справочные системы позволяют собирать из кусочков документов всякие договоры и прочие юридические тексты, как из деталей лего.

У нас консультанты судов уже готовят проекты апелляционных определений, кассационных постановлений. И в этом смысле судья становится немножко бумажным — власть-то порой сосредоточена за спинкой трона, в руках у консультантов. И основная опасность здесь заключается в том, что правосудие из рук судьи может перейти к этим зачастую недостаточно подготовленным людям, которые недавно окончили вузы. Они знают, что надо обслуживать конвейер, и чаще всего пишут в проектах судебных актов, что нет оснований для пересмотра приговора, ставят отказы в правосудии на поток. И мы это сейчас наблюдаем в апелляционных и кассационных инстанциях, которые поддерживают дозволенную долю отмены и изменения решений в пределах 5–7%. Я помню, ко мне пришла одна из моих бывших учениц, плачет. «О чем, дева, плачешь, о чем слезы льешь?» Оказывается, она нашла явное нарушение закона, принесла проект определения судье, своему шефу, и предложила отменить приговор. А тот ей сказал: «Ну посадили, не отпускать же». Вот, собственно, и вся логика.

А еще я помню, как помощники судей на одном совещании делились своим передовым опытом — системой бланков и типовых решений для рассмотрения ходатайств следователя о заключении обвиняемого под стражу. И показали эти распечатки. Я их листал, листал, потом смиренно спросил: «Я вижу здесь разные постановления о заключении под стражу. А есть ли у вас типовое постановление об отказе в аресте?» И получил отрицательный ответ. Сконфузил подручных нашего торопливого и немилостивого правосудия.

Консультанты и помощники судей хотят получить назначение на должность «по судебному ведомству», а потому принимают все правила игры, как послушники в монастыре.

— На Ваш взгляд, насколько глубоко может проникнуть Legal Tech в судебную функцию? Сейчас говорят о том, что искусственный интеллект чуть ли не заменит судей. Верите в такие перспективы?

— Начну с того, что я автор алгоритма первой экспертной системы в области уголовного процесса, реализованной в начале 1990-х гг. Эта система была описана в журнале «Советская юстиция»[4]. Работали мы вместе с программистом Института космических исследований К.В. Кобелевым.

Так вот, система CODEX была разработана для стадии предания суду, сейчас это называется «подготовка к судебному заседанию». А тогда была процедура единоличного принятия решений в совещательной комнате, без вызова сторон. И система печатала все пять возможных постановлений и давала судье обоснованные рекомендации, поясняла, что к чему. В нее были заложены знания законодательства, и все формальные вопросы, которые не может держать в голове человек, она решала.

— Успешно, безо всяких отклонений?

— Да. Она работала в диалоговом режиме. То есть спрашивала фамилию обвиняемого, его возраст, выясняла статью обвинения, период, когда совершены приписанные преступления, после чего давала рекомендации — например, о проведении закрытого заседания, о прекращении дела, об освобождении лица из-под стражи.

Судья, конечно, мог поступить по-своему. Но система приводила надежные аргументы и отмечала в файле: «Судья отвергает», если он не соглашался с советом. С ее помощью генерировали автоматически и распечатывали и постановления, и повестки.

— Но в итоге все решалось по усмотрению судьи, т.е. человека?

— Конечно. Но, повторюсь, он получал обоснованные рекомендации и готовые тексты, которые волен был подписать или не скреплять своей подписью. Имеющие уши да услышат. Готов предложить московским судам алгоритм похожей системы для решения вопросов заключения обвиняемого под стражу.

— Но ведь совсем убирать человеческий фактор нельзя, как Вы считаете?

— Некоторые формальные вопросы можно отдать на откуп компьютерной программе. Например, в год приключается около 60 арестов подростков за преступления небольшой тяжести. Хотя несовершеннолетних в этом случае нельзя арестовывать ни при каких обстоятельствах. Такие вещи компьютер может выявить и предотвратить.

Нейронную сеть можно обучить. Но, во-первых, что вы ей будете «скармливать»? Если нынешние постановления и приговоры — она станет подобием судьи Карпцова или Джефрейса: все виновны, и точка. А во-вторых, в этих сетях всегда остаются неподконтрольные пользователю сферы, т.е. причины предлагаемых ими решений могут оставаться непонятными. Искусственный интеллект может сделать что-то такое, чего вы просто не проконтролируете.

И в-третьих, самое главное: если вы сторонник непреклонности и предсказуемости, то вам нужен компьютер и алгоритм, а если вы ищете правосудие, которое греет душу, — без человека никак не обойтись.

— Каковы главные личностные качества, которыми должен обладать судья?

— Булат Окуджава верно их определил: «Совесть, благородство и достоинство — вот оно, святое наше воинство». Когда Моисей очень устал быть судьей, то Иофор, его тесть, дал ему совет: «Ты же усмотри себе из всего народа людей способных, боящихся Бога, правдивых, ненавидящих корысть, и… пусть они судят народ во всякое время». Совершенно точно сказано. Судья — это бескорыстный правовед. Вот вам одна важная характеристика. А есть и другая, ее авторство принадлежит А.Ф. Кони. Я своим студентам повторяю, что вся судейская этика умещается в трех словах. А.Ф. Кони привел их: «Это тоже ты». Вот так, больше ничего не надо. Ты должен относиться к людям, с которыми имеешь дело, как к себе. Это «ты в падении, ты в несчастии, ты в невежестве, нищете и заблуждении, ты в руках страсти!». Ты перед судом, даже когда выносишь приговор.

— Поддерживаете ли Вы введение следственных судей в России? Или это скорее возрождение — ведь они у нас были до 1917 г.

— До 1917 г. были судебные следователи, которые служили в судах. Это были судьи, и они вправе были в некоторых случаях заседать в составе окружного суда. В 1920-е гг. существовала фигура народного следователя, состоявшего при губернском суде.

Следствие — это, разумеется, функция судебной власти, а не карательных структур, но в предлагаемых сейчас законопроектах речь идет примерно о 300 судей, или о двух-трех чиновниках в каждом субъекте Российской Федерации, а это ничего не меняет.

Было бы хорошо ввести следственного судью, аналогичного «маленькому судье» во Франции или судебному следователю в царской России. Но в том виде, который предлагается сейчас, это будет просто придаток карательных структур или витринный институт вроде суда присяжных.

Сколько дел в первом полугодии 2018 г. было рассмотрено присяжными? Аж 97, на 170 человек. Поэтому я и называю суд присяжных в его нынешнем положении витриной, фиговым листком карательной юстиции.

Ольга Егорова в интервью[5] приводила статистику: из многих тысяч уголовных дел, рассмотренных в Москве, только 20 разбирались судом присяжных. Это ничто. Конечно, для подсудимых суд присяжных — благо, да только отпускается оно в гомеопатических дозах.

— А если введут следственных судей, как будут соотноситься их функции с прокуратурой?

— Все зависит от воспринятой модели.

В странах СНГ следственные судьи занимаются выдачей санкций на производство обысков, прослушивание переговоров и арестами. На Украине следственный судья решает вопрос о всех мерах пресечения, даже о подписке о невыезде. Ну и что? Сейчас в России этим занимается районный судья. Специализация судейского корпуса ничего принципиально не решает, даже если названные полномочия получит отдельная фигура внутри той же системы.

При царе ведь как было: у судебного следователя своя функция, у прокурора — своя. В Болгарии одно время следователь писал обвинительное заключение, а прокурор — обвинительный акт. И поэтому он мог отступить от позиции следствия. Но опять же, могут быть разные сочетания полномочий.

— Можно ли назвать нормальной ситуацию, когда следствие и прокуратура разобщены настолько, что позиции прокурора и следователя порой вовсе не сходятся? А в итоге страдают интересы потерпевшего, который из-за разобщенности позиций государственного обвинителя и следователя может остаться ни с чем. И как Вы относитесь к возвращению прокуратуре следственных полномочий?

— В принципе, прокурор занимается выходным контролем и может направить или не пропустить дело в суд. А по-хорошему он должен заниматься уголовным преследованием чиновников карательных ведомств, включая тех же следователей. И то, что у него отобрали право вести следствие своей властью или поручить помощнику, скорее плохо. Прокурор, по-моему, должен иметь право вести расследование против статусных фигур. В Америке такие расследования поручаются независимому прокурору, который работает вне системы и не подчиняется general attorney министерства юстиции.

Что же касается фигуры потерпевшего, то это атавизм, привет нам от обвинительного процесса, когда обидчика преследовал сам обиженный, а не государство.

На Западе фигуры потерпевшего в нашем понимании нет. Есть, например, частный обвинитель в Германии, который субсидиарно поддерживает обвинение наряду с прокурором. В Америке и Англии потерпевший (пострадавший, жертва, victim) выступает как свидетель. Потому что если обвинение публичное, то потерпевший, жаждущий не справедливости, а только отмщения за свою обиду, не вправе рассчитывать на поддержку прокурора. Процесс не может заниматься всем: воспитанием правонарушителя и сограждан, ублаготворением потерпевшего, защитой прав и свобод подсудимого и всех-всех-всех. Процесс должен быть направлен на защиту интересов обвиняемого, и этого уже достаточно.

Норберт Винер, отец кибернетики, писал, что если вы не договоритесь, чего же вам надо — кары, искупления, воспитания, — то у вас не будет ни того, ни другого, ни третьего. Когда я начал читать магистрам курс доказательственного права, они мне заявили: «Защита прав потерпевшего — это самое важное». На мой вопрос, кто такой потерпевший, они ответили: «Ну как же? Это тот, кто потерпел от преступления. Ему причинен моральный, физический, имущественный вред...» Я говорю: «Нет, это неправильно».

Если вы считаете, что лицу причинен вред и вы должны его защищать, то вы не сможете оправдать подсудимого за отсутствием события преступления.

Вы ведь уже подразумеваете, что вред причинен конкретному лицу. А теперь давайте посмотрим, например, на дело О.В. Песецкого[6], которое рассматривалось присяжными. Ему говорят: «Ты поджег дом соседа и убил его жену». А он: «Нет, я видел, как сосед убил свою жену и поджег свой дом, чтобы избавиться от жены и получить возмещение от страховой компании». Почему мы должны защищать соседа, а не подсудимого? Мы что, точно знаем, что он преступник, а его версии нас не интересуют? Потерпевший — это просто маска, подобная маске Арлекино, Коломбины, Панталоне в комедии дель арте. А кто за ней скрывается — жертва или волк в овечьей шкуре — это уже другой вопрос. Поэтому не надо защищать права потерпевшего, для этого есть гражданский процесс и понятие ущерба. Защищать надо права подсудимого. И мы, в том числе присяжные, решаем, выдать ли этого человека государству на расправу или нет. Вот это основной вопрос уголовного разбирательства.

— Исходя из этой логики, получается, что и следователь выполняет функцию защиты прав обвиняемого.

— Скорее нет. У следователя функция уголовного преследования. Он идет по следу и знает, что если он начнет нарушать права, то суд этого так не оставит. Поэтому он осуществляет преследование, но старается соблюдать чистоту процедуры. То же и с прокурором: он обвинитель в состязательном процессе, но и он старается соблюдать чистоту процедуры. Например, в Америке прокурор не хочет направлять заведомо проигрышные дела в суд, потому что там эта должность выборная, и если окружной прокурор передает высосанные из пальца дела в суд и получает оправдательные приговоры, то народ его просто не выберет на новый срок и даст ему понять: «Ты даром тратишь казну. Мало ли чего там нашли полицейские? Ты нас, присяжных, убеди, что это виновный человек». Прокурор стремится вести себя аккуратно и цивилизованно. Да и у нас при царе, как пишут исследователи, прокуроры щеголяли своим беспристрастием, отказывались от обвинений. Джентльмены...

 

 

— Вы часто приводите в пример американский опыт. А Вас не смущают мнения о том, что после принятия УПК РФ наш уголовный процесс чересчур американизировался? Появилось много чужеродных конструкций.

— Я не вижу никакой американизации. Например, есть термин «предварительное слушание». И это калька с американского preliminary hearing. Но в ходе preliminary hearing судья решает, предать ли человека суду, выслушивает живых свидетелей обвинения. У нас такого нет. Разве это американизация? Этикетка, да и всё.

Я все время повторяю, что у нас есть много вещей, которые выглядят как настоящие, только не работают.

Как в той сцене из фильма про старика Хоттабыча, где Вольке нужно позвонить, а телефона-автомата нет. И тут по мановению руки чародея появляется телефонная будка. Волька заходит туда, достает монетку и спрашивает: «А где же щель?» — на что Хоттабыч отвечает: «Ни щели, ни трещинки. Все сделано из цельного куска драгоценнейшего мрамора».

Так и у нас: на первый взгляд, похоже, а по сути ничего общего. Одно дело 224 процесса с участием присяжных в год (как это было у нас в 2017 г.), и совсем другое — 165 тыс. в США и 40 тыс. в царской России. Одно дело, если я при сделке с правосудием могу поставить вопрос о переквалификации приписанного деяния, и совсем другое, если не могу. А стандарты доказанности? Разве мы эту концепцию приняли? Нет. А прецедентное право? Тоже нет. А предварительное следствие у нас организовано, как в США? Отнюдь. Ну и где тут американизация? Дома новы, да предрассудки стары.

 

[1] Лента.ру. 2018. 10 окт. URL: https://lenta.ru/articles/2018/10/10/femida/ (дата обращения: 15.03.2019).

[2] См.: приговор Брянского областного суда от 24.01.2019 по делу № 2-2/2019.

[3] Уголовное дело № 25/65-06, или «дело 58-ми».

[4] Пашин С., Кобелев К. Использование ЭВМ в судопроизводстве // Советская юстиция. 1987. № 24. С. 10–11.

[5] См.: Председатель Мосгорсуда: каждый второй вердикт присяжных в райсудах — оправдательный // Интерфакс. 2018. 26 дек. URL:https://www.interfax.ru/interview/643992 (дата обращения: 15.03.2019).

[6] См.: Приговор Алтайского краевого суда с участием присяжных заседателей от 11.09.2015 в отношении Песецкого О.В.